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學(xué)習(xí)《政府投資條例》 服務(wù)法治政府
時(shí)間: 2019-07-10 訪問量：1,702
2019年7月1日起生效實(shí)施的《政府投資條例》是我國(guó)第一部規(guī)范政府投資行為的行政法規(guī)，對(duì)政府的投資行為具有十分重要的指導(dǎo)意義。律師尤其是擔(dān)任政府法律顧問的律師，應(yīng)當(dāng)盡快熟悉和掌握這部法規(guī)的要旨，才能更好地為政府項(xiàng)目提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)。滕華律師結(jié)合團(tuán)隊(duì)近年來為多個(gè)政府重大投資項(xiàng)目提供法律服務(wù)的經(jīng)驗(yàn)和心得，對(duì)《政府投資條例》的重要條文和精神進(jìn)行一一解讀。
一、《政府投資條例》是一部怎樣的法規(guī)
2019年4月14日，國(guó)務(wù)院總理李克強(qiáng)簽署國(guó)務(wù)院令公布《政府投資條例》，于2019年7月1日起施行。這部行政法規(guī)雖然只有短短的三十九條，卻必將對(duì)規(guī)范我國(guó)政府投資行為發(fā)揮重要作用。這是繼《企業(yè)投資項(xiàng)目核準(zhǔn)和備案管理?xiàng)l例》（2017年2月1日起施行）之后投資領(lǐng)域又一部重要法規(guī)，也是我國(guó)第一部規(guī)范政府投資行為的行政法規(guī)。
《政府投資條例》第一條開宗明義地明確指出其立法目的是“為了充分發(fā)揮政府投資作用，提高政府投資效益，規(guī)范政府投資行為，激發(fā)社會(huì)投資活力”。國(guó)家發(fā)展改革委員會(huì)在《條例》公布后不久，于2019年5月6日發(fā)出通知（文件名為《關(guān)于做好<政府投資條例>貫徹實(shí)施工作的通知》，發(fā)改投資[2019]796號(hào)），要求各省市自治區(qū)發(fā)改委充分認(rèn)識(shí)貫徹實(shí)施《條例》的重要性和緊迫性，加強(qiáng)《條例》培訓(xùn)和普法宣傳。
二、如何學(xué)習(xí)《政府投資條例》
據(jù)媒體報(bào)道，《政府投資條例》的立法過程長(zhǎng)達(dá)20年。但立法過程的報(bào)道和有關(guān)資料很少。筆者在網(wǎng)上只查詢到國(guó)務(wù)院法制辦公室2010年1月7日公布《政府投資條例（征求意見稿）》公開征求意見的通知，不知何故該征求意見稿到期后長(zhǎng)期沒有下文。直到2018年政府投資條例才又重新列入2018年國(guó)家立法計(jì)劃。
從現(xiàn)在公布的《政府投資條例》看，七章的立法體例基本保留了2010年征求意見稿的結(jié)構(gòu)，章節(jié)主題基本保留了總則、投資決策、投資年度計(jì)劃、投資項(xiàng)目實(shí)施、法律責(zé)任和附則，但原專門一章規(guī)定的投資方式現(xiàn)在納入了第一章總則中，并增加第五章監(jiān)督管理的內(nèi)容，整部法規(guī)的條款從57條減少為39條。筆者對(duì)比學(xué)習(xí)后認(rèn)為，現(xiàn)在發(fā)布的《政府投資條例》在立法結(jié)構(gòu)上更加緊湊、合理、邏輯性強(qiáng)，條文的內(nèi)容、措辭也比征求意見稿更為精密，這也是我國(guó)立法水平不斷提高的一個(gè)例證。
為更好地理解《政府投資條例》的出臺(tái)背景，在學(xué)習(xí)本條例的同時(shí)，建議各位同行（特別是直接為政府投資項(xiàng)目服務(wù)的律師）結(jié)合下列幾個(gè)重要的文件學(xué)習(xí)和領(lǐng)會(huì)。例如《國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)地方政府性債務(wù)管理的意見》（國(guó)發(fā)[2014]43號(hào)）、《國(guó)務(wù)院關(guān)于創(chuàng)新重點(diǎn)領(lǐng)域投融資機(jī)制鼓勵(lì)社會(huì)投資的指導(dǎo)意見》（國(guó)發(fā)[2014]60號(hào)）、《國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財(cái)政部、發(fā)展改革委、人民銀行關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會(huì)資本合作模式指導(dǎo)意見的通知》（國(guó)辦發(fā)[2015]42號(hào)）以及2019年6月10日中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于做好地方政府專項(xiàng)債券發(fā)行及項(xiàng)目配套融資工作的通知》等相關(guān)政策文件。
三、律師如何學(xué)習(xí)與貫徹《政府投資條例》的精神
中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)了《法治政府建設(shè)與責(zé)任落實(shí)督察工作規(guī)定》，并發(fā)出通知要求各地區(qū)各部門認(rèn)真遵照?qǐng)?zhí)行。法治政府建設(shè)最重要、最基本的要求是依法行政。在政府投資項(xiàng)目中，如何規(guī)范投資行為、提高投資效益，是為政府服務(wù)的法律工作者首要職責(zé)和價(jià)值導(dǎo)向。
筆者與團(tuán)隊(duì)律師為政府提供法律服務(wù)20余年，目前仍在為多個(gè)市縣政府提供常年法律顧問服務(wù)和投資項(xiàng)目專項(xiàng)法律服務(wù)（全過程服務(wù)）。因此，得知《政府投資條例》出臺(tái)，我們倍感歡欣鼓舞，同時(shí)也感到責(zé)任更加重大。筆者倡議，為政府決策咨詢、為政府投資項(xiàng)目過程提供法律服務(wù)的律師，以及為國(guó)有企事業(yè)單位提供法律服務(wù)的律師，與政府有合作項(xiàng)目的社會(huì)資本方（即使是私企或混合所有制公司）的律師，都應(yīng)該盡快學(xué)習(xí)這部重要的國(guó)務(wù)院行政法規(guī)，領(lǐng)會(huì)與貫徹其規(guī)定，在服務(wù)中才能更好地幫助客戶規(guī)范投資行為、規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)。
在以往的工作中，我們體會(huì)到，無論是為政府投資項(xiàng)目的前期工作提供法律咨詢，還是為政府投資建設(shè)項(xiàng)目提供全生命周期的法律服務(wù)，律師作為專業(yè)的法律人士（客戶往往視我們?yōu)榉蓪＜?，我們要?duì)得起這份重視和期待），在把握項(xiàng)目交易架構(gòu)、投資建設(shè)模式、合同體系以及審查投資決策程序、招投標(biāo)流程及其文件等方面都需要高度認(rèn)真、盡責(zé)把關(guān)，必須對(duì)政府投資行為的合法性、規(guī)范性和法律風(fēng)險(xiǎn)防控有高度認(rèn)識(shí)，結(jié)合執(zhí)業(yè)過程中積累的專業(yè)經(jīng)驗(yàn)（有時(shí)候可能是他人或自己的教訓(xùn)），通過積極溝通、全面盡調(diào)、認(rèn)真研究、排查風(fēng)險(xiǎn)、細(xì)致擬制合同文件等具體工作，更好地了解服務(wù)對(duì)象的需求，幫助其在追求投資效益的同時(shí)確保程序合法無疏漏、決策規(guī)范無違規(guī)、文件合法有效且容易落地操作，通過律師的服務(wù)避免客戶法律責(zé)任的觸發(fā)。
四、《政府投資條例》重要規(guī)定解讀
01 政府投資導(dǎo)向與原則
政府投資是指在中國(guó)境內(nèi)使用預(yù)算安排的資金進(jìn)行固定資產(chǎn)投資建設(shè)獲得，包括新建、改建、擴(kuò)建和技術(shù)改造等（見《條例》第二條）。政府投資資金主要投向市場(chǎng)不能有效配置資源的社會(huì)公益服務(wù)、公共基礎(chǔ)設(shè)施、農(nóng)業(yè)農(nóng)村、生態(tài)環(huán)境保護(hù)、重大科技進(jìn)步、社會(huì)安全、國(guó)家安全等（見《條例》第三條），不難看出，這些通常都是社會(huì)非常需要的公共領(lǐng)域項(xiàng)目，通常是非經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目。
政府投資按項(xiàng)目安排資金，以直接投資為主，對(duì)確需支持的經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目主要采取資本金注入的方式，也可以適當(dāng)采取投資補(bǔ)助、貸款貼息的方式（見《條例》第六條）。筆者認(rèn)為，在資本金的模式下，需要熟悉公司法的專業(yè)律師在成立項(xiàng)目公司、完善公司治理結(jié)構(gòu)方面提供法律服務(wù)，特別是政府以資本金注入的項(xiàng)目，律師必須對(duì)公司章程、股東協(xié)議、公司三會(huì)的議事規(guī)程進(jìn)行全面法律把關(guān)，確保政府投資符合“科學(xué)決策、規(guī)范管理、注重績(jī)效、公開透明”的原則（見《條例》第四條）。
02 政府投資決策應(yīng)遵循法定程序
《條例》第九條要求政府以直接投資方式、資本金注入方式投資的項(xiàng)目，項(xiàng)目單位要編制項(xiàng)目建議書、可行性研究報(bào)告、初步設(shè)計(jì)，并按照管理權(quán)限和程序，上報(bào)投資主管部門審批。這就要求項(xiàng)目單位加強(qiáng)項(xiàng)目的前期工作，保證項(xiàng)目前期工作有深度、合法性和真實(shí)性。
《條例》第十二條明確了對(duì)于初步設(shè)計(jì)的投資概算超過可研報(bào)告提出投資估算10%的項(xiàng)目，項(xiàng)目單位應(yīng)當(dāng)向主管部門報(bào)告，并應(yīng)主管部門的要求重新報(bào)送可行性研究報(bào)告?！稐l例》第二十三條還規(guī)定“政府投資項(xiàng)目建設(shè)資金原則上不得超過經(jīng)核定的投資概算”。因政策調(diào)整、價(jià)格上漲、地質(zhì)條件發(fā)生重大變化等確需增加投資概算的，項(xiàng)目單位要提出調(diào)整方案并報(bào)原批準(zhǔn)部門重新核對(duì)，還需保證資金來源。
03 政府投資項(xiàng)目的實(shí)施
《條例》第二十條規(guī)定，不符合規(guī)定的建設(shè)條件的政府投資項(xiàng)目不得開工建設(shè)。這一條，對(duì)以往有些政府投資項(xiàng)目（甚至有些地方的所謂“形象工程”）不具備開工條件也強(qiáng)行開工的情況敲響了警鐘。
《條例》第二十二條和二十四規(guī)定，政府投資項(xiàng)目所需資金應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定確保落實(shí)到位，政府投資項(xiàng)目不得由施工單位墊資建設(shè)，按國(guó)家有關(guān)規(guī)定確定并嚴(yán)格執(zhí)行建設(shè)工期。律師在審訂這些項(xiàng)目的施工承包合同及相關(guān)專業(yè)分包合同時(shí)，須特別注意審查項(xiàng)目工期的合理性，同時(shí)注意防范承包人違約導(dǎo)致政府投資項(xiàng)目受損無法索賠，對(duì)其延期竣工的合同責(zé)任予以明確。
04 違反《條例》的法律責(zé)任
《政府投資條例》以第六章專章規(guī)定了違法行為的法律責(zé)任，包括個(gè)人責(zé)任、單位責(zé)任等形式。例如違法審批行為、不符合規(guī)定安排投資補(bǔ)助、貸款貼息行為，甚至對(duì)未按要求核定或調(diào)整投資概算的行為也予以追究法律責(zé)任（見《條例》第三十二條）。筆者特別注意到，《條例》第三十五條對(duì)項(xiàng)目單位在項(xiàng)目審批和實(shí)施過程中有關(guān)文件、資料存檔備查提出要求，有轉(zhuǎn)移、隱匿、篡改、毀棄項(xiàng)目有關(guān)文件、資料的，責(zé)令改正，對(duì)負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和直接責(zé)任人員依法予以處分。筆者對(duì)此規(guī)定大為贊賞，因此在筆者在為政府項(xiàng)目服務(wù)過程中，苦惱之一就是不能及時(shí)、完整、準(zhǔn)確地收集項(xiàng)目資料，有時(shí)甚至是項(xiàng)目合同等主要文件缺失，且無人對(duì)此承擔(dān)法律責(zé)任更是令人扼腕。
來源：建工玫瑰微信公眾號(hào)
作者：北京(大成)南寧律師事務(wù)所滕華
